Friday, September 23, 2011

Zusendung von Werbe-E-Mails an Unternehmer

Jeder E-Mail-Nutzer kennt das Problem: Von den täglich im Postfach liegenden Nachrichten sind eine Vielzahl gänzlich unerwünschtes Werbematerial. Noch störender kann dies für Geschäftsbetriebe und Unternehmer sein, weil diese meist eine größere Anzahl sogenannter Spam-Mails erhalten. Der Bundesgerichtshof (BGH) gab dazu im Jahre 2009 eine prägende Entscheidung heraus (Beschluss vom 20.05.2009, Az.: I ZR 218/07), welche das Zusenden von Werbe-E-Mails ohne Einwilligung als einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einstuft. Daraus ergibt sich für den Betroffenen ein Unterlassungsanspruch gegen den Versender.

Der Fall: Das Gesetz verlangt strenge Voraussetzungen für das Vorliegen eines rechtswidrigen Eingriffs. Aktuell wurde vor dem Landgericht Leipzig ein Streit geführt, in dem der Kläger eine Unterlassungsverfügung gegen eine von uns vertretene Finanzdienstleisterin erwirken wollte, nachdem diese ihm eine Werbe-E-Mail zukommen ließ. Eine ausdrückliche Einwilligung lag unserer Mandantin zwar nicht vor, jedoch gab der Kläger auf einem frei zugänglichen Geschäftsportal im Internet an, u. a. Finanzdienstleister zu suchen. Folglich musste auch mit der Kontaktaufnahme von entsprechenden Anbietern gerechnet werden. Nach der Auffassung des Landgerichts Leipzig lag hier also das Interesse in der konkreten Geschäftsaufnahme mit dem Kläger und nicht etwa in der Beeinträchtigung des Betriebes durch allgemein adressierte Werbung.

Die Entscheidung: Auch wenn der BGH durchaus schon in der einmaligen, unverlangten Zusendung von Werbenachrichten einen Eingriff sieht, so lässt er doch eine solche Interessenabwägung zu. In der heutigen Zeit, in denen das Internet gerade auch im geschäftlichen Bereich eine immer größere Rolle spielt und Geschäftsplattformen einfache und kostengünstige Kontaktaufnahme ermöglichen sollen, bezweckt auch der BGH nicht, dies zu verhindern. Vielmehr sollen Betroffene vor Massennachrichten, an denen sie gar kein Interesse haben, geschützt werden. Dieser Schutz wäre allerdings als missbräuchlich anzusehen, wenn jemand seine eigenen Daten, insbesondere seine geschäftlichen Interessen und Kontaktinformationen, allgemein zugänglich macht, sich im Anschluss aber bereits durch die erstmalige Kontaktaufnahme geschädigt fühlt. Diese Ansicht vertrat im bezeichneten Fall auch das Landgericht Leipzig. Unsere Mandantin durfte aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen über den Kläger davon ausgehen, dass eine Kontaktaufnahme zumindest nicht erkennbar unerwünscht war (LG Leipzig, Az.: 05 O 1926/11).

Fazit: Händler und Dienstleister sollten immer erst die ausdrückliche Einwilligung des Adressaten einholen. Andererseits sollte derjenige, der in öffentlich zugänglicher Weise rege um Kontaktaufnahme wirbt, nicht die Ansicht vertreten, dass diese dem Selbstzweck dient und sich von entsprechenden Angeboten geschädigt fühlen.

Thursday, September 22, 2011

Zum Stand der AIFM-Richtlinie

Die Richtlinie zu Managern alternativer Investmentfonds heißt abgekürzt: AIFM-Richtlinie (engl. AIFMD aus Alternative Investment Fund Manager Directive). Es ist eine EU-Richtlinie, die vom EU-Rat am 27.05.2011 angenommen worden ist.

Die Richtlinie erfasst nicht die Investmentfonds, soweit sie bislang in der OGAW-Richtlinie (Investmentgesetz) abgegrenzt worden sind. Sie reguliert keine Produkte, sondern Verhalten und richtet sie sich an die Verantwortlichen von offenen und geschlossenen Fonds. Fondsinitiatoren, Verwalter, Konzeptionäre und Fondsmanager bedürfen in Zukunft einer Erlaubnis. Ein Risikomanagementsystem muss ebenfalls vorgehalten werden. Dieses muss bei jeder Anlage eine Due-Diligence-Prüfung durchführen. Vorgesehen ist eine Trennung von Verwaltung und Verwahrung von Anlegervermögen ähnlich dem deutschen Investmentgesetz.

Die Anlegerkonten müssen getrennt geführt werden.

Die Informationspflichten gegenüber dem Anleger (auch professionellen) entsprechen in etwa den Anforderungen des zukünftigen vorgreifenden Vermögensanlagengesetzes deutscher Prägung. Die Anlegeraufklärung soll nicht nur einmal im Leben feierlich wie bei einer Heirat stattfinden, sondern in den laufenden Quartalen. Eine ständige Information über die Liquiditätssituation und über das Risikoprofil wird verlangt werden.

Der Vertrieb von Anteilen ist nur an professionelle Anleger zugelassen. Der Vertrieb an Kleinanleger kann durch nationale Regelung gestattet werden. Die Richtlinie gilt allerdings nur ab einem Schwellenwert von über 100 Mio. Euro. Die Richtlinie ist nur an den aktiven Vertrieb adressiert, nicht an den passiven Vertrieb. Die AIFM-Richtlinie ist auf den passiven Vertrieb nicht anwendbar. Aussagen zum Produkt werden nicht getroffen. Quantitative Klassifizierungen etwa zur Risikostreuung sind nicht vorgesehen.

Diese Richtlinie soll bis zum 23. Juli 2013 in nationales Recht umgesetzt werden. Der genaue Inhalt wird derzeit durch den Erlass von Detailregelungen in Konsultationen vorbereitet (Level II). Der Begriff „Level II" meint Regelungen im Sinne von Durchführungsverordnungen. "Level I" stellt das Gesetz an sich dar, „Level II" die Durchführungsverordnungen. Mehr als 50 Verordnungen werden derzeit von der ESMA, der EU Wertpapieraufsicht in London (European Securities and Markets Authority - ESMA) bis zum 16.12.2011 vorbereitet. Die EU-Kommission wird dann voraussichtlich im ersten Quartal 2012 eine Vielzahl von Verordnungen erlassen.

Die AIFM-Richtlinie erfasst das Marktsegment von Hedgefonds, Privat Equity-Fonds, offenen und geschlossenen Immobilienfonds und ebenso auch Spezialfonds.

Erfasst sind „kollektive Anlagen". 90 % aller Spezialfonds in Deutschland sind allerdings nur einem einzigen Anleger zugeordnet. Bislang gibt die Richtlinie noch keine Antwort darauf, ob auch derartige Spezialfonds mit nur einem Anleger erfasst werden sollen. Die individuelle Vermögensverwaltung ist nicht betroffen. Anders könnte es bei family offices aussehen. Deren Zweck besteht darin, die Aufsicht zu umgehen.

Die Richtlinie enthält Mindeststandards. Die einzelnen Länder können erweiterte Regelungen vorsehen. Reguliert werden neben der Erlaubnispflicht für Fondsmanager die Eigenkapitalanforderungen und das Verhalten bei Interessenskonflikten sowie gegenüber den Kunden. Ferner werden die Berichtspflichten und die Abschlussprüfung EU-weit sortiert.

Die derzeitige Tragik bei den Fonds besteht darin, dass viele Anlagen im Falle der Krise nicht mehr definiert werden können. Verschmelzungen, Fusionen, fehlende Strukturplanungen, rasante Abwärtstrends und lange Verwahrketten erschweren die Orientierung, wie der Fall Madoff gezeigt hat. Hinzu tritt das häufig extreme Informationsgefälle zwischen Single-Fonds und Dachfonds in der Kenntnis der steuerlichen worst-case-Risiken.

Zudem sind ausreichend deutliche Haftungsregeln auf EU-Ebene erforderlich.

Mittelfristig soll eine Anpassung der AIFM-RL an die UCITS-RL (Investmentfonds nach dem Investmentgesetz) erfolgen.

Drittstaatenregelungen sollen noch bis 2018 gelten. Gemeint sind damit Fonds mit Sitz beispielsweise in Delaware, USA.

Wednesday, September 14, 2011

Sicher im Internet bezahlen mit Onlinebanking

Heute ist es gang und gäbe, im Internet einzukaufen und die Bezahlung per Onlinebanking zu erledigen. Doch wer nicht aufpasst, kann schnell Opfer von Internetbetrügern werden. Damit man beim Onlinebanking keine böse Überraschung erlebt und plötzlich vor einem leer geräumten Konto steht, informiert die Redaktion von anwalt.de über Risiken bei Onlinezahlungen, zu treffende Vorkehrungen, die sichersten Zahlungsarten und ob bzw. wie man sein Geld zurückbekommt, wenn man einem Betrug zum Opfer gefallen ist.


Phishing & Co.: Wer Onlinebanking nutzt, sollte unbedingt auf Sicherheit achten.
Wie schützt man sich als Nutzer am besten vor Betrugsfällen?

Zunächst sollten Virenscanner & Firewall stets auf dem aktuellsten Stand sein. Die meisten dieser Programme weisen darauf hin, wenn ein Update zum Download zur Verfügung steht. Außerdem sollte der gesamte Computer vom Virenscanner regelmäßig auf Viren, Trojaner etc. durchsucht werden.

Auch sollte man darauf achten, ob neue Sicherheitsupdates für das Betriebssystem vorliegen und diese schnellstmöglich downloaden bzw. installieren, um gefährliche Sicherheitslücken zu schließen.

Durch Aktivieren der verschiedenen Sicherheitseinstellungen im Browser kann man das Sicherheitsrisiko bereits zusätzlich minimieren. Browser werden ebenfalls ständig verbessert und aktualisiert, insofern gilt hier genauso: empfohlene Updates installieren und den Browser stets auf dem aktuellsten Stand halten.

Verwendet man VoIP (Voice over IP) oder WLAN, sollte man auf eine verschlüsselte Übertragung achten. So können Gespräche nicht von Dritten abgehört bzw. die Daten nicht von Dritten mitgelesen werden. Nähere Informationen zu Verschlüsselungsmethoden enthalten in der Regel die Betriebsanleitungen der Router.

Vorsicht beim Öffnen von E-Mail-Anhängen! Oftmals werden Viren, Würmer o. Ä. als Dateianhang in E-Mails eingefügt und dadurch weiter verbreitet. Kennt man den Absender der E-Mail nicht, sollte man also äußerste Vorsicht walten lassen.
Stammt die E-Mail scheinbar von der eigenen Bank und wird man darin aufgefordert, PIN und TAN preiszugeben, sollte man misstrauisch werden und auf keinen Fall darauf reagieren. Ist man unsicher, ob die E-Mail nicht vielleicht doch von der Bank stammt, am besten zuerst direkt dort nachfragen.

Nicht nur am eigenen Computer, sondern auch bei Logins des E-Mail-Postfachs, bei eBay oder anderen Einkaufsplattformen ist ein sicheres Passwort das absolute Muss. Ein Passwort, das sowohl Groß- und Kleinschreibung als auch Ziffern oder gar Sonderzeichen enthält, gilt dabei als besonders sicher.
Eine noch größere Sicherheit erreicht man, wenn man seine Passwörter in regelmäßigen Abständen ändert.
Außerdem sollte man Benutzername, Kennwort und sonstige Zugangscodes nicht im Browser oder auf der Festplatte speichern.

Richtig abmelden ist genauso wichtig, wie das sichere Passwort. Denn nur bei Betätigen des „Abmelden-Buttons" wird die Datenverbindung zu Ihrem Login-Bereich zuverlässig getrennt.

Welche Zahlungsarten sind am sichersten?

Am sichersten geht der Käufer, wenn er den Kauf auf Rechnung vornimmt. Denn hier bezahlt man immer erst, wenn man die Ware erhalten und geprüft hat. Leider wird diese Zahlungsart nicht immer angeboten, denn sie bedeutet umgekehrt ein höheres Risiko für den Verkäufer.

Bei Bezahlung per Lastschrift muss der Käufer zwar seine Kontodaten herausgeben, doch ist hier das Missbrauchsrisiko weitgehend gering. Denn Abbuchungen können im Zweifelsfall bei der Bank binnen 6 Wochen nach Rechnungsabschluss widerrufen werden. In jedem Fall sollte man bei der Übertragung der Kontodaten auf eine Verschlüsselung achten (sog. SSL-Verschlüsselung).

Vorauskasse ist riskant für den Verbraucher und daher nur bei geprüften Händlern zu empfehlen. Viele Online-Verkaufsplattformen vergeben „Zertifikate", an denen sich erkennen lässt, ob es sich um einen seriösen Verkäufer handelt. Gibt es bei einem Kaufgeschäft mit einem der geprüften oder zertifizierten Verkäufer Probleme, erstattet die Plattform oftmals das Geld zurück.
Allerdings ist zu beachten, dass Überweisungen grundsätzlich unwiderruflich sind und nur auf dem Kulanzweg durch die Bank gestoppt werden können. Ist das Geld erst einmal auf dem Empfängerkonto gelandet, gibt es kein Zurück mehr.
Lässt sich im eventuellen Betrugsfall der Verlust des Geldes verschmerzen, kann man z. B. bei kleineren Beträgen die Vorauskasse als Zahlungsart wählen.

Die Bezahlung per Nachnahme ist in der Regel nicht zu empfehlen. Erstens fallen höhere Gebühren an. Zweitens hält man zwar das Paket nebst einer Quittung für die Auslieferung in der Hand, man weiß aber nicht, ob das Paket tatsächlich die bestellte Ware enthält bzw. ob die Ware beschädigt ist. Möchte man das Paket zur Überprüfung vor der Bezahlung öffnen, muss der Postbote dem zustimmen. Ist der Postbote nicht einverstanden, muss - wenn man das Paket haben möchte - erst bezahlt werden. Ist man gänzlich unsicher oder misstrauisch, besteht die Möglichkeit, die Annahme zu verweigern.

Die Kreditkartenzahlung hat den Vorteil, dass der Verkäufer quasi in Echtzeit eine Zahlungsgarantie erhält und die Ware daher in der Regel schneller versendet. Man sollte auch hier immer auf eine verschlüsselte SSL-Übertragung achten. Bei Missbrauch der Daten durch Dritte können Zahlungen zwar rückgängig gemacht werden. Allerdings ist die Rückbuchung im Falle einer mangelhaften oder nicht gelieferten Ware gänzlich von der Kulanz der Bank abhängig.

Treuhanddienste bieten sowohl für Käufer als auch für Verkäufer eine sichere Lösung. Die Anmeldung ist meist kostenlos, die Zahlung zwischen den Konten erfolgt in der Regel sehr schnell. Gibt es bei der Kaufabwicklung Probleme, kann man einen sog. Käuferschutzantrag stellen. Der Treuhanddienst prüft dann die Angelegenheit und erstattet bei nicht gelieferter oder mangelhafter Ware den Kaufpreis und die Versandkosten zurück.

Hinsichtlich des Onlinebanking wurden die TAN-Listen mittlerweile vom TAN-Generator oder dem SMS-TAN-Verfahren abgelöst. Die neuen Techniken bieten noch mehr Sicherheit und darüber hinaus mehr Flexibilität.

Was tun, wenn das eigene Konto von anderen missbraucht wird?

Bankkonto:

Stellt man Abweichungen in den Kontobewegungen fest, sollte man unverzüglich seine Bank informieren und die Karte bzw. das Konto sperren lassen. Denn erst nach Sperrung haften die Banken für den Missbrauch der Bank- oder Kreditkarte. Sofortige Hilfe bietet der Sperrnotruf 116 116, eine weltweite und zentrale Rufnummer, die bei Eingabe der jeweiligen Landesvorwahl auch aus dem Ausland erreichbar ist. Mehr als 90 % aller Zahlungskarten lassen sich über diese Rufnummer problemlos sperren. Besonders praktisch: Es ist keine vorherige Registrierung nötig, um den Service nutzen zu können.

Login-Konto (z. B. eBay):

Laut einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) muss es sich der Inhaber eines eBay-Kontos nicht zurechnen lassen, wenn das Konto ohne sein Wissen durch einen unbefugten Dritten für eine Auktion genutzt wird. Zwar heißt es in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von eBay, dass das jeweilige Mitglied für sämtliche Aktivitäten unter Verwendung seines Mitgliedskontos haftet. Doch laut BGH gilt dies nur im Verhältnis Mitglied zu eBay, nicht dagegen im Verhältnis Anbieter zu Bieter (BGH, Urteil v. 11.05.2011, Az.: VIII 289/09).

Zumindest eBayer können demnach aufatmen. Ob die Rechtsprechung auch auf andere Online-Plattformen und -shops anzuwenden ist, bleibt allerdings offen.

Beim Kauf betrogen - wie bekomme ich mein Geld zurück?

Abbuchungsfehler

Hat man eine Lastschriftzahlung mit dem Verkäufer vereinbart und eine Einzugsermächtigung erteilt und ist bei der Abbuchung ein Fehler passiert - wurden also z. B. statt 16,95 € sogar 116,95 € abgebucht -, kann man der Abbuchung ohne Angabe von Gründen widersprechen. Allerdings gilt hier eine Widerspruchsfrist von 6 Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses. Bei europäischen Lastschriften gilt eine Widerspruchsfrist von 8 Wochen nach Kontobelastung.

Abbuchungsmissbrauch

Wurde vom Konto missbräuchlich abgebucht, also ohne, dass ein Kaufvertrag o. Ä. zugrunde liegt, kann man der Abbuchung in der Regel auch noch später als 6 Wochen widersprechen.

Überweisung

Überweisungsaufträge sind grundsätzlich unwiderruflich, das gilt auch für Auslandsüberweisungen. Die Überweiserbank versucht allerdings in der Regel kulanterweise, die Überweisung zu stoppen. Doch mittlerweile funktioniert die elektronische Überweisung in äußerst kurzer Zeit, sodass es schwierig ist, die Überweisung noch zu stoppen, bevor das Geld auf dem Empfängerkonto eingeht.

Phishing

Bei Phishing-Angriffen haftet zunächst die jeweilige Bank und steht für Missbrauchsschäden ein. Hat der Kunde allerdings seine Sorgfaltspflichten verletzt und dadurch den Missbrauch erst möglich gemacht - z. B. unsichere Verwahrung der Zugangsdaten, kein aktueller Virenschutz etc. -, haftet der Kunde. Die Verletzung der Sorgfaltspflicht ist aber seitens der Bank zu beweisen.

Kreditkarte

Eine Kreditkartenzahlung kann in der Regel durch einen einfachen Anruf bei der Bank storniert werden. Evtl. muss der Kunde jedoch damit rechnen, zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung hinsichtlich des nicht getätigten Kaufs aufgefordert zu werden. Die Kreditkartengesellschaften stehen in der Regel für Missbrauchs- und Betrugsschäden ein.

Sunday, September 11, 2011

Alkoholfahrt und Richtervorbehalt: Eilkompetenz der Polizei, sofern Nachtrunk behauptet wird!

Das OLG Bamberg hat am 22.03.2011 entschieden, dass die polizeiliche Ermittlungsperson zur Anordnung einer Blutentnahme nach § 81a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 StPO berechtigt ist, wenn von einem sogenannten Nachtrunk auszugehen oder ein solcher nicht auszuschließen ist.

Hier wurde der Betroffene stark nach Alkohol riechend angetroffen. Nachdem er einen Atemalkoholtest verweigert hatte, wurde er zur Polizeidienststelle verbracht. Die zwei Polizeibeamten vor Ort hielten mit dem Dienstgruppenleiter Rücksprache. Dieser ordnete die Blutentnahme an. Obwohl zu der Zeit ein richterlicher Bereitschaftsdienst bestand, informierten die Polizeibeamten diesen nicht, da eine damalige Anweisung besagte, dass nach einer Trunkenheitsfahrt immer Gefahr im Verzug anzunehmen sei. Nach § 81a Abs. 2 StPO steht die Anordnung dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) zu.

Die Eilanordnungskompetenz der polizeilichen Ermittlungsperson folgt hier jedenfalls daraus, dass der Betroffene nach Beendigung der Fahrt nicht nur weiterhin Alkohol in unbekannter Menge zu sich nahm (sog. Nachtrunk), sondern auch die Mitwirkung an dem ihm angebotenen freiwilligen Atemalkoholtest verweigerte.

Ist die polizeiliche Eilanordnungskompetenz berechtigt in Anspruch genommen und deshalb bereits nicht gegen die Beweiserhebungsvorschrift des § 81a StPO verstoßen worden, so folgt ein Beweisverwertungsverbot auch nicht daraus, dass kein Versuch zur Erlangung einer Entnahmeanordnung durch einen fernmündlich erreichbaren (Ermittlungs-) Richter unternommen wurde.

Die Polizeibeamten waren damit als Ermittlungspersonen zur Anordnung der Blutentnahmen selbst und unmittelbar nach § 81a II StPO befugt, sodass sie sich vor der Anordnung auch nicht um eine richterliche Entscheidung und gegebenenfalls nachrangig um eine staatsanwaltschaftliche Weisung bemühen mussten (vgl. OLG Bamberg, 3 Ss 14/11).

Ein Beschuldigter sollte sich also durchaus überlegen, ob er einen Atemalkoholtest verweigert, wenn er den sogenannten Nachtrunk behauptet.